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律师介绍

朱久兵律师 朱久兵律师,法学博士,北京德和衡(南京)律师事务所高级律师,南京律协刑委会委员、建工委委员。承办多起民商、刑事案件,担任十余家企事业单位法律顾问。具有深厚的法学理论功底和丰富的司法实践经验,尤其擅长处理疑难复杂... 详细>>

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律师姓名:朱久兵律师

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公司法

如何防范特许经营中的法律风险?

什么是商业特许经营?

根据我国《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定。“商业特许经营”是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(也就是特许人),以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(也就是被特许人)使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

从商业特许经营的定义中,我们不难看出,商业特许经营应当包括如下几个特征:

第一个特征,特许人和被特许人之间会签订一份特许经营合同,双方之间的法律关系本质上属于合同法律关系,同时由《合同法》和《商业特许经营管理条例》等法律规范所调整。

第二个特征,被特许人按照特许人的统一经营模式去经营,比如统一的进货渠道、统一的销售模式、统一的管理方式、统一的装潢设计、统一的服务形象、统一的财务管理、统一的员工培训体系等等。这一个特征很重要,商业特许经营本质上就是“整店输出、整体复制”,相当于特许人将自己的整个店完整的复制一下,交由被特许人去经营。这一方面满足了特许人扩大经营的目的,另一方面也满足了被特许人在短期内将店开起来、节省时间和资金成本的需求。

第三个特征,特许人将其拥有的注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源通过合同许可被特许人在经营中使用。这里的“注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源”就属于知识产权的范畴。而且,这里的经营资源不仅仅限于明确列举的“注册商标、企业标志、专利、专有技术”,也包括字号、商业秘密、具有独特风格的整体营业形象,以及在先使用并具有一定影响的未注册商标等能够形成某种市场竞争优势的经营资源。从这个特征来看,商业特许经营合同纠纷案件作为知识产权纠纷案件的一种,大家就不难理解了。因为商业特许经营中的经营资源的核心内容就是知识产权。因此,有关商业特许经营中的法律问题,不仅仅是合同问题,还涉及到各种知识产权问题,双方之间的法律关系不仅受到《合同法》的调整,还受到各种知识产权法的调整。

第四个特征,被特许人向特许人交纳一定数额的特许经营费。从性质上讲,这个特许经营费主要是注册商标、企业标志、专利、专有技术等知识产权类经营资源的对价。当然,在有些特许经营合同中不一定使用“特许经营费”这个字眼,有的会称之为“加盟费”、“特许费”等,甚至会以“货款”的形式体现该项费用。

综上,如果当事人签订的合同符合以上四个特征,那么双方当事人之间的法律关系就属于特许经营合同法律关系,特许人和被特许人所从事的经营活动就属于商业特许经营活动。

商业特许经营容易出现哪些法律纠纷?

2008年2月,最高人民法院发布了《民事案件案由规定》,明确将特许经营合同纠纷作为知识产权纠纷案件的一个案由。自该规定之后到2014年年底,我院共受理了商业特许经营合同纠纷案件434件,其中,2008年为19件,2009年为40件,2010年为48件,2011年为40件,2012年为78件,2013年为103件,2014年为106件,呈逐年增多趋势。

在这些案件中,涉及的争议包括了有关商业特许经营方方面面的问题。经过分析,我们发现,商业特许经营易发生7种纠纷。

第1种纠纷:特许人不是企业,而是自然人、个体工商户或个人合伙,被特许人起诉主张合同无效。

按照《商业特许经营管理条例》第三条第二款的规定,企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。所以,作为特许人的必须是企业,而不能是自然人、个人工商户、个人合伙。这是对特许人主体资格的强制性规定,而且属于效力性强制规范,违反该规定的,应当认定合同无效,按照《合同法》有关合同无效的法律后果进行处理。

比如,某个体工商户经营某品牌餐饮,风味独特,广受欢迎,生意兴隆。有人也想经营该品牌餐饮,在其他地方开店,该人找到该个体工商户,两人签订了一份特许经营合同,该个体工商户授权该人使用其商标、经营诀窍、菜品配方及制作方法等,相应地收取一定的费用。那么这种情况就属于特许人不是企业,特许人的主体资格不符合法律规定。双方所签订的特许经营合同,一般应当认定为无效合同。

第2种纠纷:特许人未在商务主管部门备案,被特许人主张解除合同。

《商业特许经营管理条例》第八条规定,特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内,依照本条例的规定向商务主管部门备案。商务部颁布的《商业特许经营备案管理办法》对备案所提交的资料、备案流程、受理备案的具体部门等作出了更为详细的规定。

实践中,很多特许人并未按照上述法律、规章的要求进行备案,被特许人往往依据上述规定要求解除双方的合同。例如,自然人A与B公司签订特许经营合同,加盟B公司从事某品牌化妆品的连锁经营,在此之前B公司早已经与他人签订过类似的特许经营合同,已从事特许经营业务很长时间,但B公司却未在首次签订合同时进行备案,一直到与自然人A签订合同时,还未备案。自然人A之后起诉B公司以未备案为由要求解除合同。

应当说,上述法律、规章规定的特许经营备案制度是一种行政管理措施,特许人不备案或不及时备案,一般不影响合同效力,而且对于特许人履行合同也不产生实质性的影响。如果仅因未备案而要求解除合同,理由有些欠缺。但如果不备案,按照法律、规章的规定,商务主管部门是可以对特许人进行行政处罚的,最高可以处罚10万元的罚款。

第3种纠纷:特许人或被特许人在履行合同过程中存在违约行为,一方起诉另一方要求解除合同、承担相应违约责任。

被特许人起诉特许人违约情形主要有:特许人未履行供货或提供服务的义务、特许人提供的货品或服务不符合合同约定、特许人未履行培训义务、特许人未对被特许人进行持续的经营指导、特许人未履行合同约定广告宣传义务等等。特许人起诉被特许人违约的情形主要有:被特许人不依约交纳特许经营费等各种费用、被特许人不依约购进货物、被特许人的营业额达不到合同约定的要求、被特许人对有关经营资源的使用不符合合同约定等等。这类纠纷一般按照合同法有关违约认定的规则处理即可。

第4种纠纷:特许人不具备条例规定的“经营时间在一年以上的两个直营店”,也就是通常所说的“两店一年”的条件,被特许人起诉要求认定合同无效或者要求解除合同。

《商业特许经营管理条例》第七条第一款规定,特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式,并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。第二款规定,特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店,并且经营时间超过1年。这个第二款的规定就是“两店一年”的要求,为什么规定“两店一年”呢?这是因为商业特许经营的特许人应当具备“成熟的经营模式”。在实践中,“成熟的经营模式”容易发生争议,不好认定。因此,“两店一年”就是对“成熟的经营模式”的一个量化体现。

实践中,很多特许人是不具备“两店一年”的,被特许人在签订合同、经营一段时间后,以该理由起诉特许人,有的要求确认合同无效,有的要求解除合同。

例如,在原告黄某与被告某国际品牌管理有限公司特许经营合同纠纷一案中,双方签订特许经营合同,约定原告加盟被告,从事某品牌红酒的销售,开设该品牌红酒专卖店。但是被告并没有两家经营时间在1年以上的直营店,也未将该情况向原告如实披露,原告起诉被告要求解除合同,返还已支付的货款。经法院审理后,支持了原告的诉请。

应该说,法律上要求特许人具备“两店一年”是对其经营能力、履约能力的要求。如果不具备这个“两店一年”,影响到的是特许人的履约效果能否达到合同约定的目的,因此该“两店一年”是与特许人能否依约履行合同有关,也就是说与是否存在违约行为有关,可能会导致合同解除的后果。另一方面,该“两店一年”也应当属于特许人信息披露的重要内容,如果不具备“两店一年”,又未将该情况披露给被特许人,就属于违反了信息披露义务,根据法律规定,可能会导致合同解除的后果。

第5种纠纷:特许人未履行信息披露义务,被特许人要求解除合同或撤销合同。

信息披露制度是商业特许经营中的特殊的法律制度,它主要是考虑到特许人与被特许人在特许经营中所掌握的信息不对称,为了在谈判、签约、履约等方面平衡双方的利益关系,照顾到信息弱势一方,即被特许人,所规定的一项法律制度。《商业特许经营管理条例》第三章四个条文规定了信息披露制度,商务部也颁布了《商业特许经营信息披露管理办法》对上述条例所规定的内容进行了细化。

《商业特许经营管理条例》第二十一条规定了信息披露的时间和方式,即特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日,以书面形式向被特许人提供条例所规定的信息,并提供特许经营合同文本;第二十二条规定了特许人应当披露的具体信息,达十二项之多;第二十三条规定了不履行信息披露义务的后果,即特许人可以解除合同。

比如有这样一个案例,原告加盟被告的宠物狗美容店。签订合同前,被告已经在离原告很近的区域开设有一家加盟店且经营了较长时间。另外,在原告加盟的前一年,被告与其他加盟商因特许经营发生过诉讼。实际上,被告并未将这些情况如实向原告披露。合同签订后,原告发现这些情况后起诉到法院,要求解除合同。经法院审理后,支持了原告的诉请。

在司法实践中,这样的案子并不少见。大都是因特许人不按照上述法律规定履行信息披露义务所引发的纠纷。有的特许人根本不履行信息披露义务,有的特许人虚假披露应当披露的信息,有的特许人不完整披露应当披露的信息等等。

那么,哪些信息未披露或虚假披露可以导致解除合同?一般说来,应当考察这些信息与合同目的的关联性、与真实信息的背离程度及其对特许经营合同订立和履行的影响程度等因素,综合确定是否足以导致解除合同,而不是只要未进行信息披露就一定解除合同。

比如,特许经营中涉及的知识产权的状况及权属、特许人是否已经具备两店一年、特许人的成熟经营模式的体现、特许人加盟店的数量及分布情况、有关特许人的重大诉讼及仲裁等案件情况等等。这些信息涉及到经营资源、经营模式等内容,都是特许经营中的重要信息。如果未披露这些信息,可能会影响到被特许人的真实意思表示,导致合同被解除。

第6种纠纷:被特许人行使单方解除权,要求解除合同引发纠纷。

特许经营合同与其他合同相比有一个特殊的制度,就是被特许人的单方解除权。这在《商业特许经营管理条例》第十二条进行了规定,即特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定,被特许人在特许经营合同订立后一定期限内,可以单方解除合同。

被特许人往往都有一种很快发财致富、经营成功的渴望,因此在签订特许经营合同时会难免有不冷静、思虑不周的地方,为了让被特许人理性签约、冷静对待,法律就给了被特许人一种特殊的保护,就是赋予被特许人在合同订立后的一定期限内单方解除合同。

这种情况下,被特许人解除合同不是违约行为,而是行使法律赋予的单方解除权。当然,条例中未对“一定期限”的长短作出规定,当事人可以在合同中进行约定,如果当事人在合同中也未约定该期限的长短,一般情况下由法院在审判实践中根据案件的具体情况掌握一个合理的期限,但被特许人已经实际利用经营资源的,就不能再行使单方解除权,就属于超出了合理的期限。

第7种纠纷:特许经营合同到期后,被特许人继续使用特许人的商标、企业标志、专有技术等知识产权,引发违约纠纷或侵害知识产权纠纷。

特许经营合同的一个重要法律特征是特许人许可被特许人使用其知识产权类的经营资源。在双方合同期限内,被特许人当然有权使用这些经营资源。但在合同到期之后,被特许人继续使用这些经营资源就失去了合法依据,应当停止使用这些经营资源。在一些特许经营合同中,当事人对此有明确的约定,当然也有的合同中未明确约定这一点。不管合同中有无约定,被特许人都应当停止使用这些经营资源,否则,容易引发违约或侵害知识产权的诉讼。

在实践中,商业特许经营中的法律纠纷很多。以上7类纠纷只是最常见、总量最多的纠纷。针对这些纠纷中出现的问题,应该怎样才能做到事先防范法律风险呢?

我们认为,特许人和被特许人应当做好以下几个方面工作:

1.特许人应当严格按照法律规定具备相应的资质条件。特许人应当是领取了营业执照的企业,应当具备“两店一年”、具备成熟的经营模式和持续提供指导、培训、技术支持的能力。不能在还不具备这些条件的时候就开始从事特许经营活动,不能抱着侥幸的心理,避免因此引发不必要的纠纷。

2.特许人应当按照法律规定及时进行备案,以防止被特许人以特许人未进行备案为由提起相关诉讼。备案是一种行政管理措施,是对特许人的管理,但同时也是对被特许人的一种保护,在特许经营活动中依法备案对于特许人具有重要的意义。

3.特许人应当严格按照法律规定履行完整的信息披露义务。将法律规定的应当披露的事项书面披露给被特许人,并留存好已经履行了该项义务的相关证据,最好整理一套披露信息资料,一式两份,由双方均签字,各备一份,以应将来纠纷中举证需要。

4.生活中有“十个加盟九个骗”的说法,尽管这是一句夸张的说法,但不容忽视的是很多特许人确实存在这样那样的问题,甚至有相当一部分特许人存在欺诈的嫌疑。因此,被特许人在签订合同前,要对特许人充分地考察,详细地审阅特许人所披露的信息,要做到理性签约,不能让快速发财的念头冲混了头脑。

5.双方在合同中尽可能对各自的权利义务、履行义务的程序、相应的违约责任等作出详细的约定,以备发生纠纷时能够准确认定各自的违约行为及违约责任。

6.被特许人在订立合同时,要注意对单方解除权的约定,尽可能约定一个确定的期间。如果未约定确定的期间,被特许人如果想行使单方解除权,应当在合同订立后尽快行使,且不能使用特许人的经营资源。

7.合同到期之后,被特许人应当注意及时拆除带有特许人商标、企业标识等的牌匾、停止使用相应的知识产权经营资源,防止被诉侵权或违约。


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